№ 6 Апрель 2008 г.
Марк Бенита
Хотя проект соглашения по рыбным субсидиям, предложенный в ноябре, и является примером замечательного синтеза, некоторые детали требуют уточнения – прежде всего в целях предотвращения судебных разбирательств в будущем.
Не секрет, что участники переговоров ради достижения консенсуса по соглашению в целом часто допускают небольшую степень творческой двусмысленности в отношении некоторых отдельных пунктов. Это, однако, не относится к нижеприведенным пяти предложениям и, следовательно, не оказывает особого влияния на всеобщее одобрение текста проекта.
Некоторые наблюдатели говорили о необходимости разработки отдельного соглашения по рыбным субсидиям (как, например, по сельскому хозяйству), но проект документа все-таки был составлен в виде Приложения VIII к Соглашению по субсидиям и компенсационным мерам (ССКМ). Однако учитывая, что статья 32.8 ССКМ признает новое Приложение (как и все остальные) своей неотъемлемой частью, может сложиться впечатление, что все стороны оказались полностью удовлетворены.
Тем не менее, обширная судебная практика ВТО относительно взаимоотношений между Приложением I, содержащим иллюстративный перечень запрещенных экспортных субсидий, и другими приложениями ССКМ меняет это впечатление. Известно, что многие страны пытались убедить третейские группы признать, что экспортные субсидии, которые не находятся в буквальном соответствии со списком Приложения I, не относятся к категории запрещенных субсидий, определяемых статьей 3 ССКМ. Более того, тот факт, что перечень Приложения I является неотъемлемой частью ССКМ, не способствовал предотвращению подобных махинаций.
Это должно заставить участников переговоров задуматься над следующими моментами. В прошлом третейские группы опирались на сноску 5 ССКМ, относящуюся к примерному перечню запрещенных экспортных субсидий. В случае нового документа по рыбным субсидиям (как и в случае пересмотренного ССКМ в целом) отсутствует сноска, определяющая взаимоотношения между Приложением VIII и остальным текстом Соглашения.
Использование слова «приложение» в заголовке проектного документа не совсем корректно: Приложение VIII по сути является мини-соглашением, содержащим восемь обширных статей из нескольких параграфов. Приложение VIII и ССКМ соотносятся между собой скорее как два отдельных соглашения, а не как соглашение и одно из приложений.
Учитывая, что положение о конфликтных ситуациях уже использовалось в период между ГАТТ-1994 и ССКМ для предотвращения возможных споров, участникам переговоров следовало бы включить подобную норму либо непосредственно в текст Приложения VIII, либо как ссылку в пересмотренное ССКМ. Нужно документально закрепить главенство Приложения VIII – в первую очередь потому, что это соответствует намерениям участников переговоров и позволит третейским группам и Апелляционному органу избежать проблем с интерпретацией. В противном случае главенство Приложения VIII будет определяться лишь путем извилистых умозаключений на основе доктрины lex specialis. Пункт о конфликтных ситуациях должен четко указывать, что для разрешения спора должны применяться права и обязанности, предусмотренные Приложением VIII.
Доказать, что подобные рассуждения актуальны, можно на простом примере. Предположим, что некая страна-член ВТО при обсуждении рыбных субсидий ссылается на результаты спора по поводу мягкой древесины (дело WT/DS247). Можно утверждать, что действия государства, позволяющего своим рыбакам безвозмездно промышлять в национальных территориальных водах, сродни действиям государства, разрешающего безвозмездную вырубку древесины. Известно, что Апелляционный орган поддержал запрет последней практики. Тем не менее, Приложение VIII находит такое положение вещей вполне приемлемым в случае рыбных промыслов в национальных территориальных водах или водах специальных экономических зон. В целом похоже, что участники переговоров по рыбным субсидиям не намерены использовать судебную практику по мягкой древесине в национальном контексте. Но положение о конфликтных ситуациях четко указало бы, где следует искать последнюю версию норм по рыбным субсидиям – в Приложении VIII.
Важно отметить, что положение о конфликтных ситуациях не будет исключать возможности применения ССКМ к рыбным субсидиям. Данное положение будет использоваться только в спорных случаях. При отсутствии конфликта все вопросы по субсидиям в рыбной отрасли будут подпадать под правила ССКМ.
Статья I .1 проекта соглашения перечисляет виды рыбных субсидий, которые запрещены «до тех пор, пока не станут специфическими». Это означает, что в отличие от экспортных и импортозамещающих субсидий, запрещаемых статьей 3 ССКМ, рыбные субсидии должны обрести статус специфических, чтобы стать разрешенными. Вероятно, вопрос о специфичности будет периодически возникать в контексте запрещенных рыбных субсидий.
В соответствии со статьей 2 ССКМ субсидия считается специфической в случае, если она предоставляется конкретному предприятию/отрасли промышленности или группе предприятий/отраслей. Кроме этого общего определения статья 2 не приводит дополнительных критериев специфичности: нет никаких технических указаний, в каком смысле – широком или узком – следует понимать термин «отрасль промышленности».
На практике это приводит к неопределенности. Непонятно, например, может ли сельскохозяйственный сектор какой-либо страны считаться отдельным «предприятием или отраслью промышленности либо группой предприятий или отраслей». Иными словами, неясно, теряет ли субсидия статус специфической, если предоставляется всем сельскохозяйственным предприятиям, а не просто ограниченной группе производителей конкретных продуктов.
Желательно было бы избавиться от подобной двусмысленности в новом документе. Участники переговоров должны указать, считают ли они рыбную отрасль явно выраженным экономическим сектором, который можно назвать специфическим, или же, наоборот, эта отрасль слишком обширна, чтобы рассчитывать на разрешенные субсидии.
В отличие от ССКМ, в котором субсидии подразделяются на запрещенные, наказуемые и ненаказуемые, в проекте соглашения упоминаются только запрещенные и незапрещенные субсидии.
Возникает вопрос: каков точный юридический статус незапрещенных субсидий в новом документе? Относятся ли они к категории ненаказуемых в том смысле, как их определяет ССКМ?
Основываясь на структуре Приложения VIII, можно сказать, что незапрещенные рыбные субсидии в целом подчиняются правилам ССКМ и поэтому являются наказуемыми: в случае ущемления торговых интересов других членов ВТО против таких субсидий могут быть применены защитные меры.
Статья IV проекта соглашения под названием «Общие правила использования субсидий» устанавливает, что «никакой член ВТО не должен путем использования любой субсидии […] приводить к истощению, наносить ущерб или вызывать перепроизводство» в отношении численности некоторых видов рыб. Слово «любой» подразумевает, что все виды субсидий, включая и незапрещенные, должны подчиняться данному правилу.
Более того, раз проект соглашения является неотъемлемой частью ССКМ, незапрещенные рыбные субсидии должны относиться к категории наказуемых в соответствии со статьей 5, определяющей данный вид субсидий. В этой статье четко оговорено, что «никакой член ВТО не должен путем использования любой субсидии […] вызывать неблагоприятные последствия для интересов другого члена». Использование слова «любой» в данном контексте указывает, что в случае ущемления торговых интересов незапрещенные рыбные субсидии подпадают под условия статьи 5.
Таким образом, хотя и понятно, что незапрещенные рыбные субсидии следует относить к категории наказуемых, лучше использовать в проекте соглашения термин, отличный от «незапрещенных субсидий». Это позволит установить более тесные связи между Приложением VIII и ССКМ. Также можно добавить сноску о том, что незапрещенные рыбные субсидии являются наказуемыми с точки зрения статьи 5 ССКМ и статьи IV Приложения по рыбным субсидиям.
Одной из наиболее интригующих частей Приложения VIII является статья I .1 (g), рассматривающая право доступа. Несомненно, беспокойство развивающихся стран по этому вопросу уже улеглось, так как проект соглашения устанавливает, что «межправительственные платежи за доступ к морским рыбным ресурсам не должны считаться субсидиями». Тем не менее, статья I .1 (g) утверждает, что субсидии, «возникающие в результате дальнейшей передачи членом-плательщиком права доступа, полученного от другой страны-члена ВТО», относятся к категории запрещенных.
Возникает вопрос: дальнейшей передаче кому? Похоже, участники переговоров намеренно использовали общие фразы, позволяющие охватить все возможные сценарии. Однако учитывая, что данная формулировка несомненно будет рассматриваться в будущих спорах по рыбным субсидиям, желательно, чтобы в Приложении приводились примеры субсидирования права доступа. Это позволит избежать бесконечных дискуссий.
Статья I .2 проекта соглашения запрещает субсидии, «затрагивающие рыбные ресурсы, находящиеся в состоянии очевидного перелова». Вероятно, к данному положению будут часто прибегать при разбирательстве будущих споров. Однако в отличие, например, от статьи IV (приводящей перечень компетентных международных организаций, куда можно обратиться для определения, находятся ли конкретные рыбные ресурсы на стадии истощения или ущерба), статья I .2 не дает информации по способам определения степени очевидного перелова.
Было бы правильным установить баланс между статьей I .2 и статьей IV , чтобы оба экологически неблагоприятных эффекта выявлялись с помощью аналогичной процедуры.
Марк Бенита – профессор международного права, Университет Квебека.
Участвует в разработке текста нового всестороннего c оглашения
по закону о субсидиях в рамках ВТО, который будет опубликован в 2009 г .