№ 5 Март 2008 г.
Ханнес Шлеман
Защита здоровья и окружающей среды и даже запреты на импорт не только подпадают под протекцию статьи XX ГАТТ, но и поддерживаются Апелляционным органом ВТО – правда, при условии отсутствия неправомерной дискриминации. Прецедент с бразильскими покрышками может пойти на пользу сторонникам разработки подобных мер и одновременно усложнить их интеграцию в региональные торговые соглашения и договоры.
3 декабря 2007 г ., ровно через три месяца после подачи апелляции ЕС, Апелляционный орган ВТО опубликовал свое решение по Бразилии в отношении мер, затрагивающих импорт восстановленных покрышек. Как и третейская группа ВТО (см. с. 7 в ежемесячнике Bridges июнь – июль 2007 № 4), Апелляционный орган признал, что запрет Бразилией импорта восстановленных покрышек соответствует требованиям статьи XX (b) ГАТТ, признающей право стран–членов ВТО защищать здоровье и жизнь человека, животных или растений, однако является дискриминационным по своей направленности и, следовательно, не подпадает под протекцию ее преамбулы.
Несмотря на проигрыш Бразилии, такое решение является очевидной победой политики охраны здоровья и окружающей среды над правилами торговли. Уже не в первый раз Апелляционный орган дает членам ВТО понять: если ваши цели законны, а меры разумны – не слишком переживайте за технические аспекты, так как система будет на вашей стороне; но бойтесь дискриминации в отношении своих действий – этого мы не допустим, разве только в случае, если это логическая часть защитной политики.
Еще один намек предназначен правительствам развивающихся стран с ограниченными ресурсами: для решения вопроса о «необходимости» рассматриваемой меры регулирования нет нужды осуществлять дорогостоящие и утомительные всесторонние расчеты, в особенности количественный экономический анализ. Для защиты своей политики достаточно качественных индуктивных и логических аргументов, основанных на общедоступных научных данных и другой информации.
Экологические неправительственные организации подвергли ЕС критике за решение подать жалобу на Бразилию и особенно после подачи апелляционной жалобы. Теперь они должны осыпать Брюссель цветами, поскольку ЕС спровоцировал решение, открывающее перспективы для сторонников мер по охране здоровья и окружающей среды. Похоже, что вызывающие столько опасений «торговые принципы» системы урегулирования споров ВТО в данном случае были изменены. Как третейская группа, так и Апелляционный орган достаточно открыто продемонстрировали приверженность превентивной экологической политике, направленной на предотвращение залежей изношенных покрышек, а не их последующую переработку и захоронение (альтернативам, предложенным ЕС). Тем самым торговые последствия такой политики были отодвинуты на второй план.
Можно ожидать, что мнения юристов по поводу этого решения разделятся: пуристы будут разочарованы, прагматики – более-менее довольны, а сами участники спора – удовлетворены. Анализ «необходимости» введения меры продолжает оставаться мягким куском глины в руках Апелляционного органа, позволяющим вылепить что угодно. В частности, процесс так называемого взвешивания и уравновешивания фактов является слабо замаскированным тестом на пропорциональность, удивительно хорошо работающим в условиях отсутствия единой согласованной системы ценностей. Это можно было бы связать с наличием сопровождающих его строгих судебных запретов, если бы не уважение к национальным приоритетам стран–членов ВТО. Поэтому «тест на диспропорциональность» был бы в данном случае более подходящим названием.
Для наблюдателей открываются смешанные перспективы. Раз правила торговли могут затмеваться добропорядочными, но не относящимися к торговле мерами, касающимися защиты здоровья и охраны окружающей среды, это не должно происходить путем дискриминации и выдаваться за меры, относящиеся к торговой политике.
Апелляционный орган и третейская группа отклонили претензии ЕС относительно необходимости введения запрета на импорт. Апелляционный орган согласился с результатами работы третейской группы по взвешиванию и уравновешиванию фактов и поддержал ее выводы о том, что предложенные ЕС альтернативы в настоящий момент неприемлемы для Бразилии. Так обе инстанции признали правомерность запрета на импорт покрышек в рамках статьи XX (b).
Тем не менее, у третейской группы и Апелляционного органа возникли разногласия в связи с преамбулой статьи XX. Третейская группа признала наличие дискриминационной составляющей как в импорте восстановленных шин, так и в разрешении на ввоз изношенных покрышек. Тем не менее, согласно ее решению, эти действия не носили «произвольный» характер, поскольку основывались на судебных решениях, выполняемых администрацией и законодателями, которые не руководствовались «прихотями» и действия которых не носили «непредсказуемый» и «произвольный» характер. Что касается «неоправданной дискриминации», здесь сложилась несколько иная ситуация.
Третейская группа изучила количественные факторы и пришла к выводу, что процент импорта восстановленных шин из блока МЕРКОСУР настолько несущественен, что не противоречит целям запрета. Этот вывод, однако, не относился к ввозу изношенных покрышек, санкционированному судебными постановлениями, которые по той же причине (импорт в количествах, превышающих пороговое значение) были признаны осуществляющими неоправданную дискриминацию. Третейская группа постановила, что количественный фактор позволяет отнести ввоз изношенных шин (но не импорт восстановленных покрышек) к категории «скрытых ограничений» торговли.
Апелляционный орган отклонил количественную аргументацию и постановил, что оба случая относятся к категории произвольной, или неоправданной дискриминации, так как ни один из них не имел непосредственного отношения к введенному запрету на импорт, обозначенному как единственно значимый критерий.
Для обсуждения всех деталей дела потребовалось бы намного больше места, чем занимает данная статья, поэтому здесь приводится лишь список основных вопросов, ответы на которые пригодятся пользователям статьи XX (b) в свете решения по бразильским покрышкам.
Могут ли требования страны рассматриваться в рамках статьи XX?
Это более или менее объективный аспект, который может и будет рассматриваться третейскими группами и Апелляционным органом. С другой стороны, статья ХХ охватывает широкий круг вопросов и простора для политического маневра предостаточно. Термин «защита здоровья и жизни человека, животных или растений», например, подразумевает практически все аспекты, связанные со здоровьем, и множество тем, так или иначе связанных с окружающей средой (все остальные относятся к параграфу (g)). Если случаи мошенничества в области маркировки отсутствуют, членам ВТО на данном этапе нечего опасаться.
Какого уровня защиты можно добиваться?
Согласно Апелляционному органу, страны-члены могут устанавливать для себя любые цели – пока никто публично не оспорил эту практику. Но ситуация динамично развивается. В случае Бразилии, поддержанной третейской группой и Апелляционным органом, уровень защиты был обозначен как «снижение риска накопления изношенных покрышек до предельно возможного уровня». Это означает, что никакие другие альтернативы, не позволяющие полностью избавиться от рисков (размножение насекомых – переносчиков болезней; отравление токсическими веществами), не могут быть использованы, пока существуют методы абсолютного устранения угрозы. Динамическая цель «требуй максимума» имеет два последствия.
Во-первых, существует вероятность сведения всех предложенных способов к контрибуционному анализу. Во-вторых, такой подход заведомо исключает другие альтернативы, особенно если не осуществляется подсчет затрат и выгод. В случае отсутствия четкого определения задач практически нет шансов на победу у более сложных решений, предлагаемых истцом. Именно такая ситуация сложилась в данном случае. Третейская группа и Апелляционный орган легко приняли на веру аргумент Бразилии о том, что намного проще и безопаснее не накапливать изношенные покрышки, чем думать об их последующей переработке и захоронении. Сложно не согласиться с таким очевидным аргументом даже при отсутствии количественных доказательств. С точки зрения торговли в подобном случае может возникнуть серьезная проблема, поскольку сказать «нет» (например, в форме запрета на импорт) становится намного проще, чем сказать «да, но при условии…». В сложившейся ситуации поле для политического маневра настолько широко, что у него практически нет границ.
Можно ли добиться требуемого уровня защиты избранными страной мерами?
Именно этот пункт вызывает затруднения, поскольку отсюда вытекают следующие дополнительные вопросы:
1. Позволяют ли избранные страной меры добиться требуемого уровня защиты, и если позволяют, то каким образом?
Здесь важно учитывать два основных аспекта: были ли достигнуты поставленные цели, и в какой степени. Первый аспект можно рассматривать на примере корейской говядины, когда Апелляционный орган принял спорное решение о необходимости анализа результатов применения избранных мер в рамках процедуры взвешивания и уравновешивания. Бразилия (в случае с покрышками) не предоставила никаких количественных расчетов, однако третейской группе было достаточно заявления о том, что запрет импорта покрышек позволит достичь требуемого уровня защиты. Для Апелляционного органа, который в принципе согласился с выводами третейской группы, важно было получить ответы на следующие вопросы: способны ли избранные меры помочь в достижении поставленных целей и возможно ли, чтобы эти меры внесли какой-либо материальный вклад в их достижение. Важным моментом здесь является то, что эти «способности» и «возможности» не требуют сложных количественных оценок, базирующихся на основательных экономических расчетах. Поскольку предоставление количественных доказательств необязательно, сторонники разработки «необходимых» мер получают дополнительное преимущество, а поле для политического маневра значительно расширяется.
2. Насколько важны защищаемые страной ценности?
На данный вопрос нет однозначного ответа – не существует единой согласованной системы ценностей, на которую можно было бы ориентироваться. Чтобы предугадать действия Апелляционного органа, лучше всего руководствоваться здравым смыслом, а также следить за тенденциями в развитии международной торговли и мирового сообщества в целом. В данном вопросе Апелляционный орган будет руководствоваться методом отрицания (можем ли мы сообщить стране, что ее ценности не так важны, как она полагает?), поэтому поле для политического маневра может быть достаточно широким.
3. В какой степени избранные страной меры ограничивают торговлю?
Это технический вопрос, который полностью находится в компетенции третейских групп и Апелляционного органа. В данном случае политические маневры невозможны.
4. Существуют ли альтернативные меры, подобные избранным, но ограничивающие торговлю в меньшей степени?
В данном случае проводится сравнение эффективности. Существование альтернатив – вопрос субъективный, и ответ на него может быть получен путем анализа затрат, рисков и препятствий к осуществлению. В случае с бразильскими покрышками третейская группа и Апелляционный орган заняли по отношению к альтернативным решениям, предложенным ЕС, довольно сдержанную позицию. Потенциальные риски и большие затраты быстро вывели из игры все существующие альтернативы, предоставив Бразилии широкое поле для маневра. Степень ограничения торговли является техническим вопросом, полностью находящимся в ведении третейских групп и Апелляционного органа. Сложно принять решение, если различные торговые интересы противоречат друг другу, однако до настоящего момента такой проблемы не наблюдалось.
Не совсем понятно, в каком случае будет осуществляться взвешивание и уравновешивание фактов: при анализе ответов на первые три указанных выше вопроса, при оценке существующих альтернатив или при рассмотрении всех перечисленных вопросов. Апелляционный орган подчеркивает, что это гибкая и целостная процедура, способ проведения которой зависит от каждого конкретного случая. Что это сулит странам–членам ВТО? Прежде всего – чувство правовой незащищенности, но также и широкий выбор методов анализа (оценка рисков, прогнозы) и инструментов действия. Такой подход представляет собой обобщенный тест на пропорциональность с субъективной оценкой, который сложно проводить при отсутствии единой согласованной системы ценностей. Тем не менее, благодаря сдержанности третейских групп и Апелляционного органа, его с большим успехом можно проводить в виде теста на диспропорциональность.
Что понимать под дискриминацией, в большинстве случаев относительно ясно. Важно помнить, что анализируется не просто сходство, а более широкий спектр вопросов. Никаких просторов для политического маневра в данном случае нет: третейской группой и Апелляционным органом проводится строгий технический анализ.
Относится ли дискриминация к категории произвольной или неоправданной? В случае Бразилии юридическая точность определения произвольной или неоправданной дискриминации не требуется. Важно разобраться, имеет ли факт дискриминации ту же подоплеку, что и установленные защитные меры. Все остальные факторы не имеют особого значения. Это касается торговых ограничений как на региональном уровне (по этой причине суд МЕРКОСУР обязал Бразилию отменить запрет на импорт покрышек из стран блока), так и на уровне различных приоритетных договоров. Для получения ответа необходимо проведение строгого правового анализа. Подобный анализ проводился в случае с американским бензином и американскими креветками. Дискриминационный вопрос остается одним из самых тяжелых препятствий, оставляющих чрезвычайно мало пространства для политического маневра.
Этот вид анализа также относится к техническим, однако в данном случае может рассматриваться неторговая подоплека использования защитных мер (критерий скрытости). Тем не менее, у третейских групп и Апелляционного органа нет заинтересованности в том, чтобы обвинять страны в наличии скрытых торговых интересов и не доверять им. Такие обвинения могут прозвучать только в самых очевидных случаях. Препятствия для свободной торговли, возникающие по причине использования мер, направленных на защиту здоровья человека и охрану окружающей среды, не представляют собой серьезной проблемы. В случае с бразильскими покрышками они даже стали неотъемлемой частью механизма.
В целом статья XX предоставляет широкое поле для политического маневра. Важно помнить, что самым строгим анализом в данном случае является тест на «необходимость». В случае Бразилии важную роль сыграл тот факт, что существовала реальная угроза здоровью населения, к которой никто не мог остаться равнодушным. Возможно, это оказало влияние на формулировки юридического заключения. Однако в случае дискриминации не стоит надеяться на симпатии и гибкость решений.
Ханнес Шлеман – директор консалтингового агентства по вопросам торговли
« WTI Advisors » (Женева) и партнер юридической компании « MSBH Rechtsanw a lte »