Ноябрь 2009 г. Выпуск 7
Мэри Уилки
Все большую озабоченность вызывают положения «покупай отечественное», которые многие правительства включили в свои пакеты мер экономического стимулирования. Двусторонние инвестиционные соглашения для многих развивающихся стран могут оказаться наилучшим вариантом для правовой защиты от подобных мер.
Несмотря на возможное искажающее воздействие на торговлю, призыв «покупай отечественное», как представляется, соответствует правилам ВТО по торговле товарами и услугами (ГАТТ-1994 и Генеральному соглашению по торговле услугами). Хотя вместе с тем требование покупки национальных товаров может нарушать обязательства, принятые в рамках многостороннего Соглашения о правительственных закупках (СПЗ). Но это соглашение распространяется только на подписавшие его стороны, что оставляет за бортом многие развивающиеся страны, которые не присоединились к этому соглашению и остались без правовых мер защиты. Для развивающихся рынков таких стран, как Аргентина, Бразилия и Индия, это приводит к серьезным неприятностям.
Правовой основой для оспаривания таких положений вне рамок многосторонней торговой системы могут быть примерно 2800 двусторонних инвестиционных соглашений (ДИС). Они предусматривают возможность рассмотрения споров между инвесторами и государствами при помощи международных арбитров, например Международного центра по разрешению инвестиционных споров (МЦРИС). Не исключено, что инвесторы, которые занимаются импортом произведенной продукции за рубеж, а возможно и непосредственно вовлечены в тендерные процессы для получения контрактов на правительственные закупки, смогут оспаривать национальные положения «покупай отечественное» в соответствии с ДИС, ссылаясь на существенное обеспечение национального режима и на общий принцип справедливого и недискриминационного режима.
В соответствии с необязательным Инструментом ОЭСР по национальному режиму, который играет роль руководящего указания при толковании положений ДИС и используется при выработке формулировок соглашений, двусторонние инвестиционные соглашения обычно охватывают правительственные закупки, если они однозначно не определены как исключения. Это мнение по большей части разделяется юристами.
Хотя многие страны, подписавшие ДИС (в том числе Китай, Германия и Великобритания), не включают положения об исключениях в свои соглашения, США, как правило, исключают правительственные закупки из сферы действия инвестиционных соглашений. В то же время, как показывает типовое ДИС США, такое исключение обычно относится только к положениям о статусе страны наибольшего благоприятствования и национальном режиме. Другие гарантии, особенно общий принцип «справедливого и недискриминационного режима», в такие исключения не включаются.
Положения по национальному режиму в ДИС обычно требуют, чтобы на национальных и иностранных инвесторов распространялся недискриминационный режим – как де-юре, так и де-факто. Хотя некоторые комментаторы и арбитры расходятся во мнениях о том, необходимо ли в процессе правового анализа рассматривать наличие «неправомерного умысла», в последнее время они утверждают, что решающим обстоятельством для доказательства дискриминации следует считать скорее эффект, а не умысел.
Положения «покупай отечественное» требуют, чтобы приобретаемые правительствами товары производились в конкретной стране. Де - юре здесь нет дифференциации между национальными и иностранными компаниями. Соответственно, эти требования применяются вне зависимости от страны национальной принадлежности инвестора. В то же время предполагается, что производственные мощности национальных компаний находятся внутри страны, тогда как иностранные компании также производят товары и за рубежом. В процессе рассмотрения спора ADF против США арбитры сформулировали это следующим образом: «Можно ли предполагать, что американский производитель/изготовитель стали захочет размещать заказы на конструкционную сталь в Канаде, Китае или Корее? Не будет ли «естественным» для американского производителя/изготовителя стали выполнять производственные операции в США, на своем собственном предприятии, если это возможно?» (МЦРИС, 2003 г ., параграф 457). С такой точки зрения возможна дискриминация де-факто , поскольку положения «покупай отечественное» могут повлиять лишь на зарубежных инвесторов.
Вторым и, видимо, более перспективным основанием для арбитражного иска может быть претензия на основании стандарта «справедливого и недискриминационного режима» (СНР). Хотя среди специалистов и арбитров существует значительная неопределенность о конкретном охвате данного стандарта, юристы согласны с тем, что «справедливый и недискриминационный режим» охватывает фундаментальные принципы добросовестности, соблюдения надлежащей правовой процедуры, недискриминации и пропорциональности, включая прозрачность и стабильность, что означает защиту законных ожиданий инвесторов. В знаковом решении по спору Mondev против США было установлено, что «решение о том, что является справедливым и недискриминационным, не может приниматься абстрактно, а должно зависеть от фактов конкретного случая» (МЦРИС, 2002 г ., параграф 118). Впрочем, может оказаться, что определенные элементы, такие как прозрачность и понятие законных ожиданий, могут иметь особо важное значение для определения возможного нарушения обязательств по справедливому и недискриминационному режиму. Но при этом необходимо определить, стал ли этот стандарт составной частью международного инвестиционного права.
Арбитраж в деле Tecmed против Мексики решил, что, в соответствии с принципом добросовестности, инвестиционная политика не может влиять на основные ожидания инвестора (МЦРИС, 2003 г ., параграф 154). Дальнейшая судебная практика МЦРИС и ЮНСИТРАЛ уточнила эту концепцию решением, что законные ожидания в первую очередь основываются на правовом режиме принимающей страны, которая должна демонстрировать определенный уровень стабильности и прозрачности.
Ссылаясь на споры Metalclad, Tecmed, арбитраж, рассматривающий спор Occidental против Эквадора , пришел к выводу, что «определенно существует обязательство не изменять правой и деловой климат, в котором проводились инвестиции» (МЦРИС, решение по юрисдикции, 2005 г ., параграф 240). В споре Bayindir против Пакистана арбитры уточнили применимость этого толкования, когда они заявили, что «общее определение справедливого и недискриминационного режима в споре Tecmed распространяется не только на все правила и законодательство, регулирующие инвестиции, но также и на цели соответствующих стратегий и административной практики или директив» (МЦРИС, 2004 г ., параграф 191). Похоже, что эта линия в правоведении поддерживает точку зрения о том, что внезапное введение для товаров и услуг национальных производителей широких преференций, которые существенно влияют на экономическую деятельность инвесторов, может быть явным нарушением для большинства ДИС.
Арбитраж по спорам между инвесторами и государствами обычно характеризуется высокой степенью неопределенности. Формулировки и история ДИС, характер оспариваемых мер и конкретные обстоятельства – все это одинаково важно для решения арбитража и для используемого подхода к толкованию. Соответственно, оправданность правовых претензий в отношении положений «покупай отечественное» в соответствии с ДИС меняется от случая к случаю. Это затрудняет использование этой процедуры, особенно развивающимися странами и их инвесторами, которые часто не обладают необходимым юридическим потенциалом. Кроме того, поскольку арбитраж в спорах между инвесторами и государствами в значительной степени зависит от активности индивидуальных инвесторов, только страны с мощным частным сектором, вовлеченным в инвестиции за рубежом, смогут оспорить законодательные требования «покупай отечественное» в рамках ДИС. Кроме того, инвесторам необходимо тщательно оценить экономическую оправданность подачи претензий. Хотя у этой процедуры есть такое преимущество, как ее высокая эффективность, включая возможность получения значительных компенсаций и обеспечение выполнения решений о таких компенсациях практически в любой юрисдикции, для этого, в силу ее частного характера, также потребуются немалые финансовые и кадровые ресурсы.
Поскольку только правительства могут инициировать рассмотрение споров в рамках механизма разрешения споров ВТО, то соответствующие решения обычно принимаются с учетом соображений высокой политики, и для их принятия требуется немалая политическая воля. Например, часто утверждается, что недостаточно активное участие некоторых развивающихся стран в процедурах разрешения споров отчасти связано с их опасениями, что страна-ответчик может отменить торговые преференции, другие формы помощи или же предпринять иные ответные меры. Поскольку ДИС позволяют частным инвесторам предпринимать юридические меры против основных торговых стран без консультаций со своими национальными правительствами, то это существенно ограничивает возможности для учета более значительных политических соображений. С другой стороны, у этой процедуры есть то преимущество, что споры, которые потенциально могут существенно ухудшить инвестиционный климат, часто разрешаются путем достижения соглашения во внесудебном порядке, возможно, с внесением изменений в законодательство.
В связи с этим рекомендуется оценить правовую и экономическую обоснованность претензий и тщательно контролировать последующие процессы, поскольку двусторонние инвестиционные соглашения дают весьма надежную основу для опротестования положений «покупай отечественное».
Мэри Уилки – младший сотрудник программы МЦТУР по разрешению споров и правовым вопросам