Октябрь 2012, Выпуск 4
Грег Терепоский и Наталья Шпильковская
Соглашение ВТО по техническим барьерам в торговле (Соглашение по ТБТ) устанавливает важный баланс - члены ВТО имеют право применять технические регламенты для достижения законных целей, но они должны избегать использования этих мер для создания излишних препятствий в международной торговле. Это хрупкий баланс, поскольку технический регламент может использоваться одновременно и для достижения законной цели, и для протекционизма. Если возник спор, то ответ на вопрос, какую цель член ВТО стремится достичь с помощью своего технического регламента, становится одним из существенных факторов для установления, соответствует ли рассматриваемая мера статье 2.2 Соглашения по ТБТ. Эта статья регулирует вопрос создания техническими регламентами излишних препятствий в международной торговле.
Второе предложение статьи 2.2 указывает, в частности, что «технические регламенты не должны быть более ограничительными для торговли, чем это необходимо для достижения законных целей». В недавних спорах о маркировке товаров из тунца специальным символом «безопасно для дельфинов» US - Tuna II (Mexico) и о маркировке страны происхождения мясных продуктов (US - COOL) Апелляционный орган пояснил, что при проведении юридического анализа для определения, является ли технический регламент «более ограничительным для торговли, чем это необходимо», третейская группа должна установить, в частности, степень вклада этой меры в достижение законной цели. В споре US - Tuna II (Mexico) Апелляционный орган отметил, что «если мера является ограничивающей торговлю и не делает вклада в достижение законной цели, тогда она может быть несовместимой со статей 2.2».[1] Такая ситуация - это один из случаев, когда, как указал Апелляционный орган, не требуется проводить сравнение рассматриваемого технического регламента и возможных альтернативных мер.
Соответственно, если ограничивающий торговлю технический регламент делает вклад в достижение законной цели, тогда третейская группа должна продолжить анализ, который включает в себя сравнение этого технического регламента и предлагаемых альтернативных мер. В этой ситуации третейская группа будет использовать соответствующую цель технического регламента в качестве ориентира для установления степени вклада предлагаемых альтернативных мер в достижение этой цели.[2]
Третейская группа должна с достаточной четкостью определить цель, которую член ВТО хочет достичь посредством своего технического регламента, а также быть последовательной в формулировках этой цели в своем докладе. Апелляционный орган подчеркнул этот момент в споре US - COOL после того, как он установил, что в ходе своего анализа третейская группа использовала различные формулировки цели, которую стремились достичь США с помощью своего технического регламента. По словам Апелляционного органа, это внесло неопределенность в аргументацию третейской группы. [3]
Однако идентификация цели, для достижения которой другой член ВТО решил использовать технический регламент, может оказаться сложной задачей как для истца (члена ВТО, инициировавшего спор), так и для третейской группы. Это связано с тем, что информация о государственной политике в отношении мер внутреннего регулирования не всегда доступна. На самом деле, некоторые технические регламенты не содержат информации о своих целях. Например, в споре о запрете США импорта ароматизированных сигарет со вкусом гвоздики (US - Clove Cigarettes) третейская группа отметила, что в тексте рассматриваемого технического регламента (Section 907(a)(1)(A) of the Federal Food, Drug, and Cosmetic Act (as amended by the Family Smoking Prevention and Tobacco Control Act)) не была указана его цель.
Если член ВТО использует один технический регламент для достижения нескольких целей, то возникает дополнительная сложность при их определении. По данным Секретариата ВТО, которые изложены в «Семнадцатом ежегодном обзоре о выполнении и действии Соглашения по ТБТ» (документ ВТО G/TBT/31 от 2 марта 2012 г.), в представленных в 2011 г. 467 нотификациях о технических регламентах члены ВТО указали две цели и более. Кроме того, в споре US - Clove Cigarettes Апелляционный орган признал, что некоторые технические регламенты могут преследовать несколько целей, и предупредил, что не всегда истец и третейская группа смогут установить все цели рассматриваемой меры. Например, в споре US - Tuna II (Mexico) США указали две цели для использования технического регламента по маркировке товаров из тунца символом «безопасно для дельфинов», и обе цели были учтены третейской группой в юридическом анализе по статье 2.2 Соглашения по ТБТ.
Для получения информации о техническом регламенте какого-либо члена ВТО любой желающий может поискать уведомление об этой мере в общедоступных базах данных: системе информации по техническим барьерам в торговле (http://tbtims.wto.org/) и базе документов ВТО (http://docsonline.wto.org/gen_home.asp?language=1&_=1). Обзоры торговой политики членов ВТО также являются ценным источником информации. Заинтересованные стороны и члены ВТО могут обратиться в информационный центр по ТБТ (enquiry point) соответствующего члена ВТО для запроса дополнительной информации по интересующему техническому регламенту. Кроме того, во время заседаний Комитета по техническим барьерам в торговле члены организации могут заявить о недостаточной информации об используемых определенным членом ВТО мерах, а также обсудить связанные с торговлей обеспокоенности.
По информации Секретариата ВТО, в 2011 г. члены организации направили 1122 уведомлений о своих технических регламентах. Необходимо отметить, что большинство целей, официально заявленных членами ВТО в нотификациях, было связано с защитой здоровья и безопасности человека (782 нотификации), предотвращением обманной практики (253), охраной окружающей среды (188), обеспечением качества товаров (154) и предоставлением информации для потребителей и маркировкой товаров (112).
Все эти нотификации были представлены на основе статьи 2.9.2 Соглашения по ТБТ, которая требует, чтобы члены ВТО информировали Секретариат ВТО о товарах, охваченных предлагаемым техническим регламентом, вместе с кратким указанием его цели и обоснованием. Когда Секретариат ВТО получает нотификации, он распространяет их среди всех членов организации, чтобы они знали о предлагаемых правилах внутреннего регулирования на внешних рынках и могли представить свои комментарии.
Однако вступительный абзац к статье 2.9 Соглашения по ТБТ указывает, что члены ВТО должны представлять нотификации в тех случаях, когда отсутствует соответствующий международный стандарт или когда техническое содержание предлагаемого технического регламента не соответствует техническому содержанию соответствующего международного стандарта, а также если технические регламенты могут оказать значительное влияние на торговлю других членов организации. Если член ВТО считает, что его технический регламент не окажет существенного влияния на торговлю и поэтому нет необходимости направлять в Секретариат ВТО нотификацию, тогда информация об этой мере, в том числе ее официально заявленная цель, может отсутствовать в базах данных на сайте ВТО.
Другой полезный механизм для получения информации о конкретном техническом регламенте, в том числе его цели, предусмотрен в первом предложении статьи 2.5 Соглашения по ТБТ. В споре EC - Sardines Апелляционный орган назвал его «обязательным механизмом, который требует предоставления информации регулирующим членом ВТО». [4]
Статья 2.5 гласит, что «член ВТО, разрабатывающий, принимающий или применяющий технический регламент, который может оказывать существенное воздействие на торговлю других членов ВТО, по просьбе другого члена разъясняет необходимость подобного технического регламента с точки зрения положений пунктов 2-4».
Как пояснила третейская группа в споре US - Clove Cigarettes, член ВТО, желающий воспользоваться этим механизмом, должен направить соответствующий запрос в адрес другого члена организации. Такой запрос должен содержать ссылку на первое предложение статьи 2.5, указание о том, что он направляется с целью получения объяснения регулирующего члена ВТО об обоснованности его технического регламента с точки зрения положений статей 2.2 - 2.4 Соглашения по ТБТ, а также перечень вопросов, которые связаны с пунктами 2 - 4 статьи 2.[5] Учитывая, что в этих положениях содержатся ссылки на цели, преследуемые техническими регламентами, член ВТО может включить в свой запрос вопросы о цели рассматриваемой меры.
Получить необходимую информацию об определенном техническом регламенте для его обжалования в Органе ВТО по разрешению споров члены организации могут также непосредственно в ходе процесса рассмотрения спора. Как отметил Апелляционный орган в споре EC - Sardines, «обмен информацией может проходить на этапе консультаций, и дополнительная информация может стать доступной на этапе рассмотрения спора третейской группой».[6] Член ВТО , инициирующий спор, может собирать информацию до обращения в Орган по разрешению споров и во время ранних стадий процесса, проводимого третейской группой. На основе полученной информации истец может подготовить аргументы о цели рассматриваемого технического регламента для их представления на последующих стадиях процесса рассмотрения спора.
В другом споре - US - COOL - Апелляционный орган отметил, что третейская группа может столкнуться с противоположными аргументами сторон спора относительно целей, которые ответчик стремится достичь посредством своего технического регламента.[7] Кроме того, в ходе процедуры рассмотрения споров ответчик может пытаться использовать различные формулировки для описания своей цели.[8] Например, США пытались модифицировать описание своих целей в спорах US - Tuna II (Mexico) и US - COOL.
Как отметил Апелляционный орган, объяснение члена ВТО о том, какую цель он стремится достичь с помощью рассматриваемого технического регламента, должно приниматься во внимание.[9] Однако Апелляционный орган также подчеркнул, что третейская группа не связана объяснением ответчика и обязана провести свою независимую и объективную оценку цели технического регламента.[10] Для этого третейская группа должна принять во внимание все представленные доказательства, включая текст рассматриваемого технического регламента, его структуру, законодательную историю и применение.[11]
Каждый член ВТО имеет право устанавливать свои цели для принятия технических регламентов. Соглашение по ТБТ признает это право и в то же время предоставляет другим членам ВТО возможность получить информацию об этих целях. Например, члены организации могут воспользоваться специализированными базами данных ВТО, информационными центрами по вопросам технических барьеров в торговле, статьей 2.5 Соглашения по ТБТ или процедурой разрешения споров. Одним из ключевых моментов для успешного оспаривания технического регламента, создающего излишние барьеры в международной торговле, является достаточно четкое определение цели или целей, которые член ВТО хочет достичь посредством этой меры, а также единообразие в используемых формулировках.
Грег Терепоский - партнер, член группы по международной торговле и арбитражу, Borden Ladner Gervais (BLG)
Наталья Шпильковская - консультант, член группы по международной торговле и арбитражу, Borden Ladner Gervais (BLG) и редактор «Мостов» в ICTSD (МЦТУР)
[1] Appellate Body Report, US - Tuna II (Mexico), footnote 647 to para. 322.
[2] Appellate Body Report, US - COOL, para. 387.
[3] Appellate Body Report, US - COOL, para. 387.
[4] Appellate Body Report, EC - Sardines, para. 277 (emphases original).
[5] Panel Report, US - Clove Cigarettes, paras. 7.451-7.460.
[6] Appellate Body Report, EC - Sardines, para. 280.
[7] Appellate Body Report, US - COOL, para. 371.
[8] See Panel Report, US - Tuna II (Mexico), paras. 7.395-7.397, 7.401-7.402, 7.414, 7.421; Panel Report, US - COOL, para. 7.616; Appellate Body Report, US - COOL, para. 410.
[9] Appellate Body Report, US - COOL, para. 371.
[10] Appellate Body Report, US - Tuna II (Mexico), para. 314 (referring to Appellate Body Report, US - Gambling, para. 304); Appellate Body Report, US - COOL, paras. 371, 395.
[11] Appellate Body Report, US - Tuna II (Mexico), para. 314; Appellate Body Report, US - COOL, paras. 371, 395.