Июнь 2012, Выпуск 2
Элиза Барончини
В этой статье Элиза Барончини рассматривает недавнее решение Апелляционного органа ВТО по спору China - Raw Materials с точки зрения возможности применения статьи XX ГАТТ к пункту 11.3 Протокола о присоединении Китая к ВТО. В статье предлагается альтернативное толкование, которое в большей степени отвечает целям и задачам системы ВТО, в частности, принципу устойчивого развития.
Тридцатого января 2012 г. Апелляционный орган вынес долгожданное решение по спору, инициированному США, ЕС и Мексикой, в отношении ряда экспортных ограничений, введенных Китаем на сырьевые материалы. Апелляционный орган пришел к выводу, что в Протоколе о присоединении Китая к ВТО (Протокол) нет основания для применения статьи XX ГАТТ к пункту 11.3 Протокола. Этот пункт Протокола требует от Пекина устранения экспортных пошлин и представляет собой обязательство ««ВТО+». Принятое Апелляционным органом толкование рискует укрепить так называемый иррациональный аспект многосторонней торговой системы, который трудно согласовать с принципом постоянного суверенитета над природными ресурсами. Данная статья предлагает другое прочтение взаимосвязи между пунктом 11.3 Протокола и общими исключениями ГАТТ, которое, скорее всего, позволит выработать интерпретацию, гармонирующую с принципом устойчивого развития, закрепленным в преамбуле Соглашения об учреждении ВТО.
Протокол о присоединении Китая к ВТО, принятый в 2001 г., содержит большое количество обязательств «ВТО+», т.е. более жестких правил, выходящих за рамки обязательств, принятых первоначальными членами организации. К таким специальным обязательствам относится, в частности, строгий режим по устранению экспортных пошлин. В соответствии с пунктом 11.3 Протокола, Китай должен отменить все налоги и сборы, применяемые по отношению к экспорту, за исключением тех, которые предусмотрены в Приложении 6 к Протоколу и которые применяются в соответствии с положениями статьи VIII ГАТТ-1994. Хотя статья VIII ГАТТ-1994 касается сборов, взимаемых в качестве оплаты за оказанные услуги, в Приложении 6 к Протоколу перечислено 84 товара - в основном это сырьевые материалы - с указанием для каждого из них максимальной ставки, которую Пекин может установить в качестве экспортной пошлины. Примечание к Приложению 6 подтверждает, что «тарифные уровни, упомянутые в этом Приложении, являются максимальными уровнями, которые не будут превышены», указывая при этом, что «Китай … не увеличит применяемые в настоящее время ставки, за исключением случаев особых обстоятельств».
Китай нарушил пункт 11.3 Протокола, установив экспортные пошлины на товары, которые не указаны в Приложении 6 к Протоколу, в том числе на кокс, различные виды металлолома, некоторые формы плавикового шпата. Страна хотела оправдать эти экспортные пошлины на основе пунктов b и g статьи XX ГАТТ, поскольку эти тарифные меры были «необходимы для защиты жизни или здоровья человека, животных и растений» и «связаны с сохранением истощаемых природных ресурсов».
Пекин также утверждал, что оспариваемые меры являлись частью единой экологической стратегии, направленной на сокращение загрязнения, возникающего при добыче или производстве сырьевых материалов, а также уменьшение рисков для здоровья человека, животных и растений в соответствии с пунктом b статьи XX ГАТТ. В отношении экспортных пошлин, принятых для сохранения ресурсов, Китай утверждал, что они являются выражением суверенного права разрабатывать и осуществлять широкомасштабную политику по сохранению минеральных запасов, принимая во внимание особые нужды Китая в социальном и экономическом развитии. Пекин подчеркнул, что пункт g статьи XX ГАТТ, посвященный сохранению истощаемых природных ресурсов, защищает принцип суверенитета на природные ресурсы и что это суверенное право должно использоваться с учетом принципа устойчивого развития, закрепленного в преамбуле Соглашения об учреждении ВТО.
Учитывая, что в своем докладе третейская группа указала, что «формулировка и контекст пункта 11.3 Протокола исключают возможность для Китая применить защиту по статье XX ГАТТ-1994 в отношении нарушенных обязательств, которые содержатся в пункте 11.3 Протокола о присоединении Китая» (пункт 7.158), Пекин обратился к Апелляционному органу с просьбой отменить этот вывод. В обоснование своей просьбы Пекин указал ошибочность предположения третейской группы о том, что «отсутствие положения, которое ясно предоставляет право регулировать торговлю в соответствии со статьей XX, означает, что Китай и другие члены намеревались лишить Китая этого права» (пункт 28 доклада Апелляционного органа).
Сначала Апелляционный орган отметил, что Протокол является «неотъемлемой частью» Соглашения об учреждении ВТО и, следовательно, должен интерпретироваться в соответствии с обычными правилами толкования, принятыми в международном публичном праве, как это предусмотрено статьей 3.2 Договоренности о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров. После этого Апелляционный орган начал анализировать пункт 11.3 Протокола, воспользовавшись статьей 31 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., согласно которой «договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора».
После нескольких строк анализа Апелляционный орган пришел к выводу, что отсутствие в формулировке обязательства «ВТО+» указания на применение статьи XX ГАТТ наряду с отсутствием какого-либо вводного положения, похожего на пункт 5.1 Протокола - предусматривающего, что право импортировать и экспортировать товары должно быть гарантированно всем организациям, учрежденным в Китае «без ущемления права Китая регулировать торговлю способом, который соответствует Соглашению об учреждении ВТО,» - «указывает на то, что Китай не может обратиться к статье XX, чтобы оправдать нарушение своего обязательства ликвидировать экспортные пошлины в соответствии с пунктом 11.3 Протокола о присоединении Китая к ВТО» (пункт 291). Апелляционный орган также отметил, что «трудно понять, как формулировка [обязательства «ВТО+»] может рассматриваться в качестве положения, указывающего, что Китай может прибегнуть к нормам статьи XX ГАТТ, чтобы оправдать введение экспортных пошлин на товары, которые не перечислены в Приложении 6, или применение экспортных пошлин, которые превышают установленные в Приложении 6 максимальные уровни» (пункт 284).
Рассматривая ближайший контекст - пункты 11.1 и 11.2 Протокола - Апелляционный орган подчеркнул, что Пекин гарантировал членам ВТО применение и администрирование таможенных платежей или сборов и внутренних налогов и сборов «в соответствии с ГАТТ 1994». Однако эта фраза отсутствует в пункте 11.3, которая содержит обязательство об устранении «налогов и сборов, применяемых к экспорту». Отсутствие такого положения, по мнению Апелляционного органа, «также подтверждает толкование, что Китай не может обратиться к статье XX, чтобы оправдать нарушение своего обязательства устранить экспортные пошлины согласно пункту 11.3». Апелляционный орган также отметил, что китайское обязательство «ВТО+» «возникает исключительно из Протокола о присоединении Китая к ВТО, а не из ГАТТ-1994». В этой связи Апелляционный орган пришел к выводу, что «разумно предположить, что, если бы существовало общее намерение сторон предоставить доступ к статье XX ГАТТ-1994 в отношении этого обязательства, то соответствующая формулировка была бы включена в пункт 11.3 или в другое положение Протокола о присоединении Китая к ВТО» (пункт 293).
Наконец, принимая во внимание преамбулу Соглашения об учреждении ВТО, Апелляционный орган напомнил, что она предусматривает различные цели, включая «повышение уровня жизни, … стремление к охране и сохранению окружающей среды, … расширению производства и торговли товарами и услугами, позволяя при этом оптимально использовать мировые ресурсы в соответствии с целями устойчивого развития» и заканчивая намерением «разработать интегрированную, более жизнеспособную и долговечную многостороннюю торговую систему». Удивительно то, что без проведения дальнейшего рассмотрения или предоставления юридического обоснования, Апелляционный орган мгновенно подтвердил, что «ни одна из [рассмотренных] целей, ни баланс между ними, не предоставляют конкретные рекомендации по вопросу о том, распространяется ли статья XX ГАТТ на пункт 11.3 Протокола о присоединении Китая к ВТО». Учитывая отсутствие такого «конкретного указания» в свете «четкого обязательства» Пекина устранить экспортные пошлины и «отсутствия в тексте [обязательства «ВТО+»] ссылки на статью XX, Апелляционный орган заключил, что «он не видит основания для вывода о возможном применении статьи XX ГАТТ-1994 к экспортным пошлинам, которые не соответствуют пункту 11.3» (пункт 306 доклада Апелляционного органа).
Строгий подход, использованный Апелляционным органом, к сожалению, приводит к ряду негативных последствий. Во-первых, этот подход не позволяет применить исключения, предусмотренные ГАТТ-1994, по отношению к китайскому обязательству «ВТО+» по устранению экспортных пошлин, хотя основные принципы торговой либерализации - режим НРБ и национальный режим - могут нарушаться внутренними мерами, необходимыми или связанными с защитой неторговых ценностей, закрепленных в положениях Соглашений ВТО об общих исключениях. Использованное Апелляционным органом толкование усугубляет асимметрию обязательств «ВТО+», которую трудно исправить путем внесения изменений в тексты многосторонних торговых соглашений, поскольку неясно, какие процедуры должны использоваться для пересмотра протоколов о присоединении стран к ВТО. Кроме того, будет непросто удовлетворить жесткие требования процедуры принятия решений по статье X Соглашения об учреждении ВТО, если будет установлено, что для модификации принятых присоединяющими странами обязательств «ВТО+» необходимо использовать эту процедуру.
Во-вторых, толкование Апелляционного органа создает еще один проблемный результат.[2] Таможенные пошлины считаются менее искажающими и более прозрачными барьерами в торговле, и поэтому более предпочтительным инструментом, к которому может прибегнуть член ВТО в случае необходимости применения торговой защиты. Однако, учитывая, что Китай лишен права использовать экспортные пошлины, страна вынуждена прибегать к сильно искажающим торговлю запретам и квотам для достижения целей национальной политики в области охраны окружающей среды, сохранения природных ресурсов и защиты здоровья.
В целом, вывод о невозможности применения статьи XX ГАТТ-1994 к пункту 11.3 Протокола представляется противоречащим принципу устойчивого развития, закрепленному в преамбуле Соглашения об учреждении ВТО, и модели устойчивого экономического развития, проводимой многосторонней торговой системой. В ВТО никакие обязательства по либерализации торговли не являются абсолютными и допускаются отступления, соответствующие положениям об общих исключениях и направленные на достижение неторговых ценностей.
Недавнее решение Органа ВТО по разрешению споров спровоцировало серьезные, нежелательные и противоречивые последствия. Поэтому можно с легкостью заявить, что неспособность механизма разрешения споров ВТО смягчить между членами ВТО неравенство, созданное автономными экспортными уступками, «воспринимается как несбалансированность» (пункт 7.160) и согласно пункту b статьи 32 Венской конвенции рассматривается в качестве «результата, который является явно абсурдным или неразумным».
Такой неудовлетворительный сценарий провоцирует углубленный анализ проблемного толкования, которое Апелляционный орган положил в основу своих выводов. На самом деле, определить связь между пунктом 11.3 Протокола и статьей XX ГАТТ представляется возможным. Эта статья ГАТТ позволит Китаю воспользоваться общими исключениями для оправдания отступления от своего обязательства устранить экспортные пошлины, которые взимаются на товары, не указанные в перечне, и которые превышают установленные в Приложении 6 максимальные ставки.
Начнем с текста пункта 11.3 Протокола. Действительно, он не содержит ссылки на ГАТТ, но там нет и выраженного отказа от возможности использовать общие исключения ГАТТ. Безусловно, такое «молчание» переговорщиков не может автоматически трансформироваться в самый жесткий и недвусмысленный запрет на использование статьи ГАТТ об общих исключениях. Более того, пункт 3(c) статьи 31 Венской конвенции предусматривает, что при толковании соглашения должны приниматься во внимание «любые соответствующие нормы международного права, применяемые в отношениях между участниками». Следовательно, должное внимание необходимо уделять принципу постоянного суверенитета над природными ресурсами. В соответствии с этим наиболее актуальным принципом обычного права, признается, что все народы имеют право «свободно распоряжаться своими естественными богатствами и ресурсами» (статья 1.2 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г.) и государство должно ответственно осуществлять суверенитет в целях рационального использования природных ресурсов в интересах своего населения. В свете этого принципа считается приемлемым, когда член ВТО уменьшает свое политическое пространство в управлении природными ресурсами, согласившись на обязательство сократить и/или устранить экспортные пошлины на них. Однако отсутствие в рассматриваемом обязательстве ссылки на применение статьи XX ГАТТ не может толковаться в качестве полного отказа государства распоряжаться своими национальными ресурсами с помощью экспортных пошлин в соответствии с общими исключениями статьи XX ГАТТ.
Таким образом, охват двух специальных исключений в обязательстве пункта 11.3 Протокола должен интерпретироваться в свете формулировки этого пункта. Переговорщики уточнили, что обязательство «ВТО+» не касается платежей за оказанные услуги (статья VIII ГАТТ) и не затрагивает перечень из 84 товаров Приложения 6 Протокола, т.е. экспортные пошлины, которые не превышают установленных в Приложении уровней, могут взиматься с этих товаров. Эти уточнения не могут рассматриваться в качестве отказа Китая от права на обращение к статье XX ГАТТ со ссылкой на право использовать экспортные пошлины на товары, которые не указаны в перечне Приложения 6, или превышать экспортные пошлины, предусмотренные для товаров, перечисленных в этом Приложении. Конечно, это предполагает соблюдение всех требований, содержащихся в статье ГАТТ об общих исключениях, а также соблюдение условия, что дополнительные экспортные пошлины преследуют одну из неторговых целей, предусмотренных в статье XX ГАТТ.
Безусловно, необходимо принимать во внимание примечание к Приложению 6, в котором «Китай подтвердил, что тарифные уровни, включенные в это Приложение, являются максимальными уровнями, которые не будут превышаться», и «что он не увеличит применяемые в настоящее время ставки, за исключением случаев особых обстоятельств». Однако это положение лишь указывает, что Китай принял дополнительное обязательство в отношении товаров, перечисленных в Приложении 6: Пекин не будет повышать применяемые на момент присоединения к ВТО ставки экспортных пошлин на 84 товара, если они ниже ставок экспортных пошлин, предусмотренных в Приложении; Китай может отступать от дополнительного обязательства только в случаях «особых обстоятельств».
Формулировка соответствующих частей Протокола не позволяет сделать вывод о том, что Китай отказался от своего права воспользоваться общими исключениями, предусмотренными в ГАТТ. Конечно, еще предстоит выяснить охват термина «особые обстоятельства», и здесь также потребуется деликатный подход к толкованию. В связи с этим необходимо подчеркнуть, что в споре China - Raw Materals все экспортные пошлины, признанные не соответствующими пункту 11.3 Протокола, - в отношении которых Китай хотел применить статью XX ГАТТ - были установлены на товары, которые не указаны в Приложении 6 Протокола.
Переходя к рассмотрению ближайшего контекста пункта 11.3 Протокола, следует отметить, что в этом пункте содержится обязательство «ВТО+», поскольку ГАТТ не требует от членов ВТО отмены экспортных пошлин. По сравнению с пунктами 11.1 и 11.2, которые подтверждают принятие новым членом ВТО традиционных многосторонних обязательств ГАТТ по сборам, платежам и внутренним налогам, обязательство пункта 11.3 является уникальным в своем роде и не использует выражение «в соответствии с ГАТТ». Таким образом, отсутствие ссылки на статью XX ГАТТ в пункте 11.3 Протокола следует рассматривать в связи с тем, что ГАТТ не содержит специальных принципов и дисциплин, которые должны соблюдаться Китаем при выполнении обязательства «ВТО+» по устранению экспортных пошлин. Следовательно, такое «молчание» не выражает отказ Китая от возможности использования статьиXX ГАТТ для оправдания отступлений от обязательства, предусмотренного в пункте 11.3 Протокола.[3]
Рассмотрение преамбулы Соглашения об учреждении ВТО в качестве контекста позволяет придать положительный смысл пункту 11.3 Протокола о возможности применения статьи XX ГАТТ. Полученное толкование можно также проверить в свете «объекта и цели», которые характеризуют всю систему ВТО и обобщены в преамбуле Соглашения об учреждении ВТО. Являясь далеко не конечной целью Соглашения об учреждении ВТО, либерализация торговли рассматривается и регулируется в рамках системы ВТО в качестве инструмента для «повышения уровня жизни», постоянного стремления к «оптимальному использованию мировых ресурсов» и «в соответствии с целями устойчивого развития, стремления к охране и сохранению окружающей среды». Обязательства по торговой либерализации, закрепленные в многосторонней торговой системе, не являются абсолютными обязанностями и запретами, от которых нельзя отступать. Напротив, возможен отход от этих обязательств с целью обеспечения неторговых целей, предусмотренных в многочисленных правилах ВТО, в частности, в положениях об общих исключениях, при условии соблюдения всех требований и баланса между конфликтующими потребностями и озабоченностями, выраженными этими многосторонними положениями.
Внимание, которое уделяется в преамбуле Соглашения об учреждении ВТО охране окружающей среды и оптимальному использованию природных ресурсов, вместе с явным признанием принципа устойчивого развития, показывает, что стороны многостороннего торгового соглашения выбрали модель экономического развития, которая способна быть устойчивой - постоянно связана с уважением по отношению к окружающей среде и социальным прогрессом. Поскольку преамбула Соглашения об учреждении ВТО информирует все охваченные соглашения - в том числе протоколы стран о присоединении к ВТО, которые являются неотъемлемой частью системы ВТО, - значение пункта 11.3 Протокола должно толковаться с учетом закрепленных принципов, а также надлежащего осуществления предусмотренной модели устойчивого экономического развития.
Следовательно, пункт 11.3 Протокола, рассмотренный в свете контекста преамбулы Соглашения об учреждении ВТО, целей и задач системы ВТО, однозначно указывает, что, принимая на себя обязательство по устранению экспортных пошлин, Китай не отказывался от своего права регулировать торговлю способом, который обеспечивает сохранение природных ресурсов и защиту здоровья населения, в том числе посредством экспортных пошлин, если такие меры являются наиболее подходящими инструментами для реализации законных целей государственной политики.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что статья XX ГАТТ применима к принятому Китаем обязательству по устранению экспортных пошлин. По сути, объяснение этого вывода «молчанием» Пункта 11.3 Протокола об отказе Китая от своего права использовать статью XX ГАТТ является единственным толкованием, которое будет соответствовать принципам и модели устойчивого экономического развития, которые поддерживаются системой ВТО.
Элиза Барончини - профессор международного права Факультета права Болонского Университета
[1] Julia Ya Qin, Reforming Discipline on Export Duties: Sovereignty over Natural Resources, Economic Development and Environmental Protection, March 2012, http://bit.ly/IrCZ0g, at p. 10.
[2] See, with reference to the applicability of Article XX of the GATT 1994 to the SCM Agreement, Robert Howse, Climate Mitigation Subsidies and the WTO Legak Framework - A Policy Analysis, IISD Paper, May 2010, at p. 17.
[3] For this aspect see also Hannes Schloemann, China - Raw Materials - Some Observations, Power Point Presentation, ICTSD/WTO Advisors, Talking Disputes Vol. 2 - The China - Raw Materials Case, Geneva, 20 July 2011